國家司法考試真題卷二答案及解析-法考真題庫

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為大家整理了2013年司法考試真題答案及解析，以下為卷二第三部分。

一、單項選擇題。每題所設選項中只有一個正確答案，多選、錯選或不選均不得分。本部分含1—50題，每題1分，共50分。

21、乙的孫子丙因涉嫌搶劫被刑拘。乙托甲設法使丙脫罪，并承諾事成后付其10萬元。甲與公安局副局長丁早年認識，但多年未見面。甲托丁對丙作無罪處理，丁不同意，甲便以揭發隱私要挾，丁被迫按甲的要求處理案件。后甲收到乙10萬元現金。關于本案，下列哪一選項是錯誤的?

A.對于“關系密切”應根據利用影響力受賄罪的實質進行解釋，不能僅從形式上限定為親朋好友

B.根據A選項的觀點，“關系密切”包括具有制約關系的情形，甲構成利用影響力受賄罪

C.丁構成徇私枉法罪，甲構成徇私枉法罪的教唆犯

D.甲的行為同時觸犯利用影響力受賄罪與徇私枉法罪，應從一重罪論處

【答案】D

【知識點】利用影響力受賄罪和徇私枉法罪的認定

【解析】

AB選項正確。利用影響力受賄罪中“有密切關系的人”不能特別限定，凡是客觀上能夠通過工作人員職務上的行為，或者利用工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益的人，基本上都屬于與工作人員有密切關系的人。

C選項正確。本案中，甲以揭發隱私相要挾，使得司法人員丁產生犯意進而實施了相應的徇私枉法行為，丁成立徇私枉法罪，甲雖然不具有司法人員的身份，但真正的身份犯中身份的要求僅限于針對實行犯，對教唆犯或者幫助犯沒有這一要求，因而甲構成徇私枉法罪的教唆犯。

D選項錯誤。甲利用對工作人員丁的影響，為了替乙謀取不正當利益，收取乙10萬元獎金，甲的行為成立利用影響力受賄罪。本案中，甲成立利用影響力受賄罪與徇私枉法罪（教唆犯），應當數罪并罰。對甲不能適用《刑法》第399條第4款的規定（司法人員收受賄賂，徇私枉法的，以受賄罪與徇私枉法罪擇一重罪處罰），因為該規定是針對司法人員成立受賄罪和徇私枉法罪這一情形的，而甲并不成立受賄罪。

22、在刑事司法實踐中堅持不偏不倚、不枉不縱、秉公執法原則，反映了我國刑事訴訟“懲罰犯罪與保障人權并重”的理論觀點。如果有觀點認為“司法機關注重發現案件真相的立足點是防止無辜者被錯誤定罪”，該觀點屬于下列哪一種學說?

A.正當程序主義

B.形式真實發現主義

C.積極實體真實主義

D.消極實體真實主義

【答案】D

【知識點】刑事訴訟目的論

【解析】

本題理論性很強，考查的是刑事訴訟目的論中的相關學說，“三大本”教材第二卷也作了闡述，在這簡要介紹一下主要觀點。

刑事訴訟目的有實體真實主義目的觀和正當程序主義目的觀。實體真實主義可以分為積極實體真實主義和消極實體真實主義。傳統意義上的實體真實主義是積極實體真實主義，該觀點認為，犯罪必糾，刑事訴訟程序的展開就應以毫無遺漏地加以發現犯罪并予以實際處罰為要旨。認為查找犯罪實事真相為刑事訴訟的首要目標，以保證所有犯罪得到應有追究；而消極實體真實主義則在認可刑事程序要以發現案件真實為目標的同時，認為必須同時滿足避免無辜者被錯誤追究。

正當程序主義目的觀則強調刑事訴訟要以維護程序的正當性為要旨。認為人的認識能力既然是有限的，則對案件事實真相的認識也是有限的，是相對的。當然，程序過程的公正，則完全可以按照既定的公正方式去實施而而得以實現。

本題中的“司法機關注重發現案件真相的立足點是防止無辜者被錯誤定罪”顯然是消極實體真實主義的觀點，所以應該選D。

23、在刑事訴訟中，法官消極中立，通過當事人舉證、辯論發現事實真相，并由當事人推動訴訟進程。這種訴訟構造屬于下列哪一種類型?

A.職權主義

B.當事人主義

C.糾問主義

D.混合主義

【答案】B

【知識點】刑事訴訟模式

【解析】

本題理論性很強，要求考生對典型的刑事訴訟模式，如職權主義、當事人主義、糾問式訴訟、混合試訴訟模式的概念及其特點有清醒的認識。

本題知識點的介紹在三大本第二卷有介紹：當事人主義訴訟將啟動和推動訴訟進程的主動權委于當事人，控訴、辯護雙方當事人在訴訟中居于主導地位；當事人主義的審判，法官居于消極、中立的裁判者地位，法庭審判進程主要是通過控方指控和舉證，辯方對抗和反駁，雙方互動以共同推進的。程序過程明顯更傾向于人權保障。

職權主義訴訟將主導訴訟和訴訟進程的主動權委于專門機關，通過充分發揮機關的職能作用來實現刑事訴訟的目的與任務，刑事訴訟展開的目的更傾向于查明事實，懲罰犯罪，當然，并不否認訴訟中的人權保障與尊重。

混合式訴訟主要奉行于二戰以后的日本和上個世紀九十年代以來的意大利，這兩個原受大陸法系法律傳統的影響，原實行的職權主義訴訟；二戰以后，日本受美國監管的同時，程序法律制度也在原職權主義訴訟訴訟基礎上，進行當事人主義的改造，形成混合式訴訟。意大利原是大陸法系，于上訴世紀九十年代末修訂刑事訴訟法時，吸收大量英美法系當事人主義訴訟制度的特點，形成了混合式訴訟。

糾問式訴訟是封建歷史時期所實行的訴訟方式稱謂。它的主要特征是，法官集偵查、控訴、審判職能于一體，法官實行“不告也理“，代表主動追訴；為查明事實，法官有權主動調取證據；被告人在訴訟中淪為訴訟客體地位，刑訊逼供的對象；審判不必公開進行，刑訊逼供制度化。與糾問式訴訟相對應的證據制度稱為法定證據制度，所謂法定證據制度，是指法律事先規定各種證據的證明力，規定被告人的口供是完全證明力的證據，取得口供，就可以直接定罪。沒有口供這種完全證明力的證據，幾個不完全證明力的證據相加，如兩個有身份地位的證人證言，或者幾個一般身份的證人證言，也可以定案。口供至上，維護封建等級特權，是當時法定證據制度的顯著特征。

根據三大本第二卷闡述的內容：“當事人主義審判模式，是指法官居于中立且被動的裁判者地位，法庭審判的進行由控方的舉證和辯方的反駁共同推動和控制的一種審判模式。”故本題選B是正確，當選。

24、趙某因綁架罪被甲省A市中級法院判處死刑緩期兩年執行，后交付甲省B市監獄執行。死刑緩期執行期間，趙某脫逃至乙省C市實施搶劫被抓獲，C市中級法院一審以搶劫罪判處無期徒刑。趙某不服判決，向乙省高級法院上訴。乙省高級法院二審維持一審判決。此案最終經較高法院核準死刑立即執行。關于執行趙某死刑的法院，下列哪一選項是正確的?

A.A市中級法院

B.B市中級法院

C.C市中級法院

D.乙省高級法院

【答案】B

【知識點】執行；死刑的執行主體

【解析】

B項正確，當選。依據《高法解釋》第417條第2款規定：“較高人民法院的執行死刑命令，由高級人民法院交付第一審人民法院執行。第一審人民法院接到執行死刑命令后，應當在七日內執行。在死刑緩期執行期間故意犯罪，較高人民法院核準執行死刑的，由罪犯服刑地的中級人民法院執行。”故本題B項所述由“B市中級法院”執行趙某死刑正確，B項當選。

A、C、D項都不符合法律規定，不可選。

25、高某涉嫌搶劫犯罪，公安機關經二次補充偵查后將案件移送檢察機關，檢察機關審查發現高某可能還實施了另一起盜竊犯罪。檢察機關關于此案的處理，下列哪一選項是正確的?

A.再次退回公安機關補充偵查，并要求在一個月內補充偵查完畢

B.要求公安機關收集并提供新發現的盜竊犯罪的證據材料

C.對新發現的盜竊犯罪自行偵查，并要求公安機關提供協助

D.將新發現的盜竊犯罪移送公安機關另行立案偵查，對已經查清的搶劫犯罪提起公訴

【答案】D

【知識點】審查起訴

【解析】

D項正確，當選。《高檢規則》第384條規定：人民檢察院對已經退回偵查機關二次補充偵查的案件，在審查起訴中又發現新的犯罪事實的，應當移送偵查機關立案偵查；對已經查清的犯罪事實，應當依法提起公訴。本案已經過兩次補充偵查，已不能再退回補充偵查，依法應當將新的犯罪事實移送偵查機關立案偵查，而且對已查清的犯罪事實，依法提起公訴。故D項所述正確。

26、關于我國人民陪審員制度與一些的陪審團制度存在的差異，下列哪一選項是正確的?

A.人民陪審員制度目的在于協助法院完成審判任務，陪審團制度目的在于制約法官

B.人民陪審員與法官行使相同職權，陪審團與法官存在職權分工

C.人民陪審員在成年公民中隨機選任，陪審團從有選民資格的人員中聘任

D.是否適用人民陪審員制度取決于當事人的意愿，陪審團適用于所有案件

【答案】B

【知識點】人民陪審員制度

【解析】

A錯誤，不可選。人民陪審員制度和陪審團制度目的都在于協助法院完成審判任務，同時制約法官，防止法官專斷。故A項表述不正確。

B正確，當選。全國人大常委會《關于完善人民陪審員制度的決定》第1條的規定：人民陪審員依照本決定產生，依法參加人民法院的審判活動，除不得擔任審判長外，同法官有同等權利。而在一些中，陪審團解決定罪問題，法官解決量刑問題，存在職權分工。故B項表述正確。

C錯誤，不可選。全國人大常委會《關于完善人民陪審員制度的決定》第4條規定：公民擔任人民陪審員，應當具備下列條件：（一）擁護中華人民共和國憲法；（二）年滿23周歲；（三）品行良好、公道正派；（四）身體健康。擔任人民陪審員，一般應當具有大學專科以上文化程度。全國人大常委會《關于完善人民陪審員制度的決定》第8條規定：符合擔任人民陪審員條件的公民，可以由其所在單位或者戶籍所在地的基層組織向基層人民法院推薦，或者本人提出申請，由基層人民法院會同同級人民政府司法行政機關進行審查，并由基層人民法院院長提出人民陪審員人選，提請同級人民代表大會常務委員會任命。被選任的人民陪審員必須具備一定條件限制，如年齡、文化程度、品德等，所以不是只要是中國公民就行了。故C項表述錯誤。

D錯誤，不可選。《關于人民陪審員參加審判活動若干問題的規定》第1條規定：人民法院審判第一審刑事、民事、行政案件，屬于下列情形之一的，由人民陪審員和法官共同組成合議庭進行，適用簡易程序審理的案件和法律另有規定的案件除外：（一）涉及群體利益的；（二）涉及公共利益的；（三）人民群眾廣泛關注的；（四）其他社會影響較大的。第2條規定：第一審刑事案件被告人、民事案件原告或者被告、行政案件原告申請由人民陪審員參加合議庭審判的，由人民陪審員和法官共同組成合議庭進行。人民法院征得前款規定的當事人同意由人民陪審員和法官共同組成合議庭審判案件的，視為申請。第3條規定：第一審人民法院決定適用普通程序審理案件后應當明確告知本規定第二條的當事人，在收到通知五日內有權申請由人民陪審員參加合議庭審判案件。人民法院接到當事人在規定期限內提交的申請后，經審查符合本規定的，應當組成有人民陪審員參加的合議庭進行審判。由此可見，第一審刑事案件被告人才有權申請由人民陪審員參加合議庭審判，而且，人民法院要進行審查，看是否符合適用由人民陪審員和法官共同組成合議庭的情形之一，如果不是被告人提出申請，如果不屬于適用由人民陪審員和法官共同組成合議庭的四種情形之一的，都不得適用人民陪審員和法官共同組成合議庭審判。故D項所述錯誤。

27、檢察院在查辦機關工作人員劉某貪污賄賂案件中，發現劉某還涉嫌伙同其同事蘇某利用職權實施非法拘禁犯罪。關于新發現的犯罪的處理，下列哪一選項是正確的?

A.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪并案處理，由檢察院一并偵查

B.將劉某涉嫌的兩個犯罪并案移送公安機關處理

C.將劉某和蘇某涉嫌的非法拘禁犯罪移送公安機關處理

D.將劉某涉嫌的兩個犯罪以及蘇某涉嫌的犯罪，移送公安機關一并偵查

【答案】A

【知識點】立案管轄并案處理

【解析】

《刑事訴訟法》第18條規定，貪污賄賂犯罪，工作人員的瀆職犯罪，機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查……。依據刑法238條規定，機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪案件包括非法拘禁案。本題中劉某是機關工作人員，涉嫌利用職權實施非法拘禁罪，應當由檢察機關立案偵查。

A項正確，當選，B C D皆不可選。根據《六機關規定》第3條規定：具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理：(一)一人犯數罪的;(二)共同犯罪的;(三)共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的;(四)多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，并案處理有利于查明案件事實的。本案中劉某的同事蘇某利用職權實施非法拘禁犯罪，是屬與劉某共同實施的犯罪，檢察院可以依法并案處理。因此，本題A項正確，B C D皆不可選。

28、法院審理過程中，被告人趙某在最后陳述時，以審判長數次打斷其發言為理由申請更換審判長。對于這一申請，下列哪一說法是正確的?

A.趙某的申請理由不符合法律規定，法院院長應當駁回申請

B.趙某在法庭調查前沒有申請回避，法院院長應當駁回申請

C.如法院作出駁回申請的決定，趙某可以在決定作出后五日內向上級法院提出上訴

【答案】A

【知識點】回避的理由

【解析】

《刑事訴訟法》第28條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的；(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的；(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的；(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。第29條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們回避。第30條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應當分別由院長、檢察長、公安機關負責人決定。《高法解釋》)第30條第二款規定，當事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到決定時申請復議一次。不屬于刑事訴訟法第二十八條、第二十九條規定情形的回避申請，由法庭當庭駁回，并不得申請復議。

A選項正確，當選。趙某申請審判長回避的理由不符合法律規定，由院長決定駁回避申請。所以A項正確，當選。

B選項錯誤，不當選。法律對回避申請的提出時間，并未限制，故B選項錯誤。

C選項錯誤，不當選。當事人及其法定代理人申請回避被駁回的，可以在接到決定時申請復議一次。對于回避決定，不可上訴，故C選項錯誤。

D選項錯誤，不當選。根據較高院《刑訴解數》第30條規定，當事人趙某申請回避被駁回的，可以在接到決定時申請復議一次，而不是向上級法院申請復議。因此，D選項錯誤。

29、魯某與洪某共同犯罪，洪某在逃。沈律師為魯某擔任辯護人。案件判決生效三年后，洪某被抓獲并被起訴。關于沈律師可否擔任洪某辯護人，下列哪一說法是正確的?

A.沈律師不得擔任洪某辯護人

B.如果洪某系法律援助對象，沈律師可以擔任洪某辯護人

C.如果被告人洪某同意，沈律師可以擔任洪某辯護人

D.如果公訴人未提出異議，沈律師可以擔任洪某辯護人

【答案】A

【知識點】辯護制度

【解析】

A選項正確，當選。《高法解釋》第38條第二款：“一名辯護人不得為兩名以上的同案被告人，或者未同案處理但犯罪事實存在關聯的被告人辯護。”故本題選A。魯某與洪某共同犯罪即為同案犯罪嫌疑人，且二人之間益沖突，沈律師不可同為兩人的辯護人，故只有A選項正確。

30、在一起聚眾斗毆案件發生時，證人甲乙丙丁四人在現場目睹事實經過，偵查人員對上述四名證人進行詢問。關于詢問證人的程序和方式，下列哪一選項是錯誤的?

A.在現場立即詢問證人甲

B.傳喚證人乙到公安機關提供證言

C.到證人丙租住的房屋詢問證人丙

D.到證人丁提出的其工作單位附近的快餐廳詢問證人丁

【答案】B

【知識點】詢問證人

【解析】

《刑事訴訟法》第122條的規定：偵查人員詢問證人，可以在現場進行，也可以到證人所在單位、住處或者證人提出的地點進行，在必要的時候，可以通知證人到人民檢察院或者公安機關提供證言。在現場詢問證人，應當出示工作證件，到證人所在單位、住處或者證人提出的地點詢問證人，應當出示人民檢察院或者公安機關的證明文件。傳喚證人的地點只能是現場、工作的單位、住處或證人提出的地點，本題中A項中的現場詢問，C項中對丙的住處，D項中丁提出的地點，這三處詢問證人的地點均合法。B項中到公安機關詢問，這一地點正確，但是，對證人只能用通知其詢問，不能傳喚，傳喚只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，故B項錯誤。