國家司法考試真題卷二答案及解析-法考真題庫

(相關資料圖)

 為大家整理了2012年司法考試真題及答案，以下為卷三第十部分。

三、不定項選擇題。每題所設選項中至少有一個正確答案，多選、少選、錯選或不選均不得分。本部分含86—100題，每題2分，共30分。

91、甲公司將1臺挖掘機出租給乙公司，為擔保乙公司依約支付租金，丙公司擔任保證人，丁公司以機器設備設置抵押。乙公司欠付10萬元租金時，經甲公司、丙公司和丁公司口頭同意，將6萬元租金債務轉讓給戊公司。之后，乙公司為現金周轉將挖掘機分別以45萬元和50萬元的價格先后出賣給丙公司和丁公司，丙公司和丁公司均已付款，但乙公司沒有依約交付挖掘機。

因乙公司一直未向甲公司支付租金，甲公司便將挖掘機以48萬元的價格出賣給王某，約定由乙公司直接將挖掘機交付給王某，王某首期付款20萬元，尾款28萬元待收到挖掘機后支付。此事，甲公司通知了乙公司。

王某未及取得挖掘機便死亡。王某臨終立遺囑，其遺產由其子大王和小王繼承，遺囑還指定小王為遺囑執行人。因大王一直在外地工作，同意王某遺產由小王保管，沒有進行遺產分割。在此期間，小王將挖掘機出賣給方某，沒有征得大王的同意。關于小王將挖掘機賣給方某的行為，下列表述正確的是：

A.小王尚未取得對挖掘機的占有，不得將其出賣給方某

B.小王出賣挖掘機應當取得大王的同意

C.大王對小王出賣挖掘機的行為可以追認

D.小王是王某遺囑的執行人，出賣挖掘機不需要大王的同意

【答案】C

【知識點】無權處分

【解析】

所有權人處分所有物不以占有所有物為前提，故A項錯誤。大王和小王對挖掘機共同共有，共有人處分共有物的，須經共同共有人的全體同意，因此，小王處分挖掘機需要征得大王的同意，故B項錯誤。小王未經大王同意將挖掘機賣給方某，構成無權處分，大王可以對其處分行為進行追認，故C項正確。小王是王某遺囑執行人，也是挖掘機的共有人，其處分共有物同樣需要經其他共有人同意。故D項錯誤。

92、高才、李一、曾平各出資40萬元，擬設立“鄂漢食品有限公司”。高才手頭只有30萬元的現金，就讓朋友艾瑟為其墊付10萬元，并許諾一旦公司成立，就將該10萬元從公司中抽回償還給艾瑟。而李一與其妻聞菲正在鬧離婚，為避免可能的糾紛，遂與其弟李三商定，由李三出面與高、曾設立公司，但出資與相應的投資權益均歸李一。公司于2012年5月成立，在公司登記機關登記的股東為高才、李三、曾平，高才為董事長兼法定代表人，曾平為總經理。公司成立后，高才以公司名義，與艾瑟簽訂一份買賣合同，約定公司向艾瑟購買10萬元的食材。合同訂立后第2天，高才就指示公司財務轉賬付款，而實際上艾瑟從未經營過食材，也未打算履行該合同。對此，下列表述正確的是：

A.高才與艾瑟間墊付出資的約定，屬于抽逃出資行為，應為無效

B.該食材買賣合同屬于惡意串通行為，應為無效

C.高才通過該食材買賣合同而轉移10萬元的行為構成抽逃出資行為

D.在公司不能償還債務時，公司債權人可以在10萬元的本息范圍內，要求高才承擔補充賠償責任

【答案】BCD

【解析】

A項考查墊資行為的合法性。墊資合同與抽逃出資是兩個不同的法律行為，墊資不能當然認定為抽逃出資行為，A項錯誤。

B項屬于惡意串通損害公司利益的行為，根據合同法第52條規定，此行為無效。B項正確。

C項考查抽逃出資行為，符合“通過虛構債權債務關系將其出資轉出”的抽逃出資構成要件，正確。

D項考查抽逃出資的法律后果。根據《公司法司法解釋（三）》第14條第2款規定，“公司債權人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內對公司債務不能清償的部分承擔補充賠償責任、協助抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實際控制人對此承擔連帶責任的”，人民法院應予支持…”。D項正確。

93、高才、李一、曾平各出資40萬元，擬設立“鄂漢食品有限公司”。高才手頭只有30萬元的現金，就讓朋友艾瑟為其墊付10萬元，并許諾一旦公司成立，就將該10萬元從公司中抽回償還給艾瑟。而李一與其妻聞菲正在鬧離婚，為避免可能的糾紛，遂與其弟李三商定，由李三出面與高、曾設立公司，但出資與相應的投資權益均歸李一。公司于2012年5月成立，在公司登記機關登記的股東為高才、李三、曾平，高才為董事長兼法定代表人，曾平為總經理。關于李一與李三的約定以及股東資格，下列表述正確的是：

A.二人間的約定有效

B.對公司來說，李三具有股東資格

C.在與李一的離婚訴訟中，聞菲可以要求分割李一實際享有的股權

D.李一可以實際履行出資義務為由，要求公司變更自己為股東

【答案】AB

【解析】

A項考查實際出資人與名義出資人問題。依據《公司法司法解釋（三）》第25條規定，“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效”。A項正確。

B項考查名義股東資格問題。根據合同法與公司法規定，李一與李三的約定有效，且經公司登記機關登記，李三具有股東資格，屬于名義股東。B項正確。

C項考查離婚對股權的影響問題。由于有限責任公司具有人合性的特征，離婚對方要求分割股權的，應該按照股東向股東以外的人轉讓出資的辦法處理。依據《公司法》有關規定，股權轉讓須召開股東會并必須經過全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不同意購買該轉讓的出資，視為同意轉讓；如果公司章程中規定了股東條件，則聞菲應該具備該等條件。由此可知C項錯誤。

D項考查實際出資人變更為公司股東的條件。依據公司法有關規定，未經公司其他股東過半數同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。D項錯誤。

94、高才、李一、曾平各出資40萬元，擬設立“鄂漢食品有限公司”。高才手頭只有30萬元的現金，就讓朋友艾瑟為其墊付10萬元，并許諾一旦公司成立，就將該10萬元從公司中抽回償還給艾瑟。而李一與其妻聞菲正在鬧離婚，為避免可能的糾紛，遂與其弟李三商定，由李三出面與高、曾設立公司，但出資與相應的投資權益均歸李一。公司于2012年5月成立，在公司登記機關登記的股東為高才、李三、曾平，高才為董事長兼法定代表人，曾平為總經理。

2012年7月，李三買房缺錢，遂在征得其他股東同意后將其名下的公司股權以42萬元的價格，出賣給王二，并在公司登記機關辦理了變更登記等手續。下列表述正確的是：

A.李三的股權轉讓行為屬于無權處分行為

B.李三與王二之間的股權買賣合同為有效合同

C.王二可以取得該股權

D.就因股權轉讓所導致的李一投資權益損失，李一可以要求李三承擔賠償責任

【答案】BCD

【解析】

A項考查名義股東是否有權轉讓股權。依據公司法有關規定，公司登記機關登記的股東中有李三，李三即享有股東權，有權處分其享有的股權，不屬于無權處分行為。A項錯誤。

B、C項考查對外股權轉讓協議的效力。依據《公司法》第72條第2款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。李三將股權賣給王二，已征得其他股東同意，并且在登記機關辦理了變更登記等手續，屬于有效行為，王二可以取得該股權。B、C正確。

D項考查名義股東處分股權后的責任問題。依據《公司法司法解釋（三）》第26條第2款規定，“名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持”。D項正確。

95、2009年2月，家住甲市A區的趙剛向家住甲市B區的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務，發生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你。”**不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫藥費6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證、本人病歷、醫院的診斷書（復印件）、醫院處方（復印件）、發票等。

趙剛稱，其向**借款是事實，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責任應由**自己承擔。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當時罵人和罵狗的情形。

趙剛認為，**提交的診斷書、醫院處方均為復印件，沒有證明力。關于**與趙剛之間欠款的訴訟管轄，下列選項正確的是：

A.甲市A區法院

B.甲市B區法院

C.甲市中級法院

D.應當專屬甲市A區法院

【答案】AB

【解析】

本題意在考核級別管轄與地域管轄、專屬管轄與特殊地域管轄的區別以及借款合同糾紛案件的管轄法院的確定。根據《民事訴訟法》第19條的規定，本案明顯不符合中級法院管轄的標準，只能由基層法院管轄，故C項可以排除。根據《民事訴訟法》第34條及有關司法解釋的規定，本案也不屬于專屬管轄的案件范圍，故D項也可排除?！睹袷略V訟法》第24條規定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。”本案為借款合同糾紛，應按合同糾紛確定管轄法院。根據《較高人民法院關于如何確定借款合同履行地問題的批復》，除當事人另有約定外，應確定貸款方所在地為合同履行地。現**起訴要求趙剛返還欠款5000元，A區是被告住所地，而本案當事人對借款合同履行地未進行約定，故應確定貸款方所在地即B區為合同履行地。故A區、B區法院有管轄權，選項中的A、B兩項當選。

96、2009年2月，家住甲市A區的趙剛向家住甲市B區的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務，發生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫藥費6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證、本人病歷、醫院的診斷書（復印件）、醫院處方（復印件）、發票等。

趙剛稱，其向**借款是事實，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責任應由**自己承擔。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當時罵人和罵狗的情形。

趙剛認為，**提交的診斷書、醫院處方均為復印件，沒有證明力。關于**要求趙剛支付醫藥費的訴訟管轄，下列選項正確的是：

A.甲市A區法院

B.甲市B區法院

C.甲市中級法院

D.應當專屬甲市A區法院

【答案】A

【解析】

本案為飼養的動物致人損害引起的侵權案件，屬于特殊地域管轄和基層法院管轄的案件范圍?！睹袷略V訟法》第29條規定：“因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄?！鼻謾嘈袨榈?，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地。侵權行為實施地、侵權結果發生地和被告住所地重合在A區，故A區法院有管轄權。結論是A項當選。

97、2009年2月，家住甲市A區的趙剛向家住甲市B區的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務，發生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你。”**不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫藥費6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證、本人病歷、醫院的診斷書（復印件）、醫院處方（復印件）、發票等。

趙剛稱，其向**借款是事實，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責任應由**自己承擔。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當時罵人和罵狗的情形。

趙剛認為，**提交的診斷書、醫院處方均為復印件，沒有證明力。

關于法院對**提出的返還欠款5000元和支付醫藥費6000元的訴訟審理，下列選項正確的是：

A.可以分別審理，分別作出判決

B.可以合并審理，一起作出判決

C.可以合并審理，分別作出判決

D.必須分別審理，分別作出判決

【答案】AC

【解析】

本案中合同糾紛和侵權糾紛是兩種不同性質的糾紛，且兩者之間無內在牽連關系。雖然當事人應分開起訴，法院也可分別審理和判決，但鑒于雙方當事人特定，管轄法院也可為同一法院（如A區法院），且都同處一審程序之中，因而法院也可將它們合并審理，因為這屬于訴的合并當中的一種，即訴的客觀合并。本案中的兩個訴是無牽連關系的獨立的訴，法院可以分別審理，分別作出判決，也可以合并審理，分別作出判決，故A、C兩項說法正確，C、D兩項說法錯誤。

98、2009年2月，家住甲市A區的趙剛向家住甲市B區的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務，發生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫藥費6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證、本人病歷、醫院的診斷書（復印件）、醫院處方（復印件）、發票等。

趙剛稱，其向**借款是事實，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責任應由**自己承擔。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當時罵人和罵狗的情形。

趙剛認為，**提交的診斷書、醫院處方均為復印件，沒有證明力。關于趙剛向**借款5000元的證據證明問題，下列選項正確的是：

A.**提出的借條是本證

B.**提出的其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證是直接證據

C.趙剛承認借款事實屬于自認

D.趙剛所言已用賣玉石的款項償還借款屬于反證

【答案】AC

【解析】

本題的知識點是證據的理論分類和自認的概念。按照證據與當事人所主張事實的關系，可以把證據分為本證與反證。對當事人主張的事實有肯定性作用的證據，稱為本證；而對對方當事人主張的事實予以否定的證據，則為反證。反證是對本證所證明的同一事實的否定，不是針對新的事實。本案中，**提出借條以證明其與趙剛之間存在借款關系，此借條對借款關系的存在具有肯定性作用，因此屬于本證，故A項正確。“趙剛所言已用賣玉石的款項償還借款”，其本身尚未確定，是趙剛需要證明的肯定性事實，是本證；即使趙剛用其他證據證明了“已用賣玉石的款項償還借款”，趙剛的陳述也仍然是本證，因為**的借條作為本證所證明的事實是借款關系存在，而趙剛的此一陳述所證明的是借款關系消滅，是另一新的事實。故D項錯誤?！?*提出的其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證”不能單獨直接證明趙剛向**借款的事實，必須與其他證據（例如借條）結合起來才能對借款事實發揮證明作用，因而是間接證據。故B項錯誤。所謂自認，是指一方當事人對對方當事人提出的于己不利的事實的認可。訴訟中，趙剛承認向**借款的事實，這一承認對于趙剛是不利的，符合自認的各項條件。故C項正確。

99、2009年2月，家住甲市A區的趙剛向家住甲市B區的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務，發生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫藥費6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證、本人病歷、醫院的診斷書（復印件）、醫院處方（復印件）、發票等。

趙剛稱，其向**借款是事實，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責任應由**自己承擔。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當時罵人和罵狗的情形。

趙剛認為，**提交的診斷書、醫院處方均為復印件，沒有證明力。關于本案**被狗咬傷的證據證明問題，下列選項正確的是：

A.趙剛的證人提出的書面證詞屬于書證

B.**提交的診斷書、醫院處方為復印件，肯定無證明力

C.**是因為挑逗趙剛的狗而被狗咬傷的事實的證明責任由趙剛承擔

D.**受損害與被趙剛的狗咬傷之間具有因果關系的證明責任由**承擔

【答案】CD

【解析】

依照法律規定，證人原則上應當出庭作證，有特殊情況時也可提供書面證詞。書面證詞仍然屬于證人證言這一證據形式，而不是書證。故A項錯誤。根據《民事證據規定》第70條，書證復印件只要符合一定條件，法院應當確認其證明力，而不是復印件肯定無證明力。故B項錯誤。飼養動物致人損害的侵權案件實行舉證責任倒置。按照《民事證據規定》第4條規定，飼養動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任。故C項正確。舉證責任倒置，并非將原告的所有舉證責任倒置給被告，原告仍需承擔一定的舉證責任，包括對損害結果（或損害程度）、侵權行為及其與損害結果之間的因果關系需提供證據予以證實。故D項正確。

100、2009年2月，家住甲市A區的趙剛向家住甲市B區的**借了5000元，言明2010年2月之前償還。到期后趙剛一直沒有還錢。

2010年3月，**找到趙剛家追討該債務，發生爭吵。趙剛因所牽寵物狗易受驚，遂對**說：“你不要大聲喊，狗會咬你?！?*不理，仍然叫罵，并指著狗叫喊。該狗受驚，撲向**并將其咬傷。**治傷花費6000元。

**起訴要求趙剛返還欠款5000元、支付醫藥費6000元，并向法院提交了趙剛書寫的借條、其向趙剛轉賬5000元的銀行轉賬憑證、本人病歷、醫院的診斷書（復印件）、醫院處方（復印件）、發票等。

趙剛稱，其向**借款是事實，但在2010年1月賣給**一塊玉石，價值5000元，說好用玉石貨款清償借款。當時**表示同意，并稱之后會把借條還給趙剛，但其一直未還該借條。

趙剛還稱，**故意激怒狗，被狗咬傷的責任應由**自己承擔。對此，趙剛提交了鄰居孫某出具的書面證詞，該證詞描述了**當時罵人和罵狗的情形。

趙剛認為，**提交的診斷書、醫院處方均為復印件，沒有證明力。關于趙剛“用玉石貨款清償借款”的辯稱，下列選項正確的是：

A.將該辯稱作為趙剛償還借款的反駁意見來審查，審查的結果可以作為判決的根據

B.趙剛應當以反訴的形式提出請求，法院可以與本訴合并進行審理

C.趙剛必須另行起訴，否則法院不予處理

D.趙剛既可以反訴的形式提出，也可另行起訴

【答案】BD

【解析】

反訴與反駁、訴訟抵銷不同。所謂反訴，是指在訴訟程序進行中，本訴被告針對本訴原告向法院提出的獨立的反請求。所謂反駁，是指被告被告為維護自己的合法權益提出各種有利于自己的事實和根據，以否定原告提出的訴訟請求的訴訟行為。訴訟抵銷是債務抵消之一種，即在民事訴訟進行中的債務抵消。在訴訟中，當符合債務抵消要件時，被告有兩種選擇，一是請求訴訟抵銷，二是提起反訴?！逗贤ā返?9條規定了法定抵銷，第100條則規定了任意抵銷。任意抵銷的前提條件是“當事人互負債務，標的物種類、品質不相同的，經雙方協商一致”，被告才可提出抵消，法院才可判決抵銷。很明顯，趙剛與**并未就“用玉石貨款清償借款”達成一致，因此，趙剛欲要實現“用玉石貨款清償借款”的訴訟請求，要么提起反訴，要么另行起訴。故，本題四個選項中，B、D兩項正確，而A、C兩項錯誤。